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가압류 결정이나 강제집행정지 결정은 상대방에게 손해를 발생시킬 염려가 있습니다. 법원이 가압류 결정이나 강제집행 결정을 하면서 상대방에게 발생할 수 있는 손해를 담보할 목적으로 신청자에게 담보제공명령을 하는 이유는 여기에 있습니다.
민사소송법 제125조는 신청자가 그 제공한 담보를 회수할 수 있는 요건에 대하여 규정하고 있습니다. 담보사유의 소멸, 담보권리자의 동의, 권리행사기간의 만료가 그것입니다. 실무상 많이 문제가 되는 것은 권리행사기간 만료의 요건을 충족하는 것, 즉 권리행사최고 및 담보취소 신청을 통해 담보취소 결정을 받는 것입니다.
법원은 권리행사최고 및 담보취소 신청이 부적법하거나 이유 없는 것으로 인정하는 경우 신청을 각하하거나 기각하게 됩니다. 그리고 민사소송법 제439조는 신청인이 이러한 재판에 대하여 항고를 할 수 있도록 규정하고 있습니다.
그런데 항고에 있어서 유념할 점은 그 결정이 이루어진 법원에 대한 확인이 반드시 선행되어야 한다는 점입니다. 관할법원에 대한 특별한 고민 없이 기계적으로 항고를 하는 경우가 많은데, 만약 관할법원의 지정이 잘못되었다면 사건의 이송 등으로 조속한 담보회수가 어려울 수 있습니다.
가령 항소심인 서울중앙지방법원 합의부가 같은 법원 강제집행정지 신청사건에 관하여 항소법원으로서 담보의 제공을 명한 다음 이를 기초로 제1심판결에 대한 강제집행정지결정을 한 경우를 가정해 보겠습니다.
이 경우 권리행사최고 및 담보취소 신청은 서울중앙지방법원 항소부에 제기할 것입니다. 민사소송규칙 제23조 제1항은 “담보제공결정을 한 법원 또는 그 기록을 보관하고 있는 법원이 담보취소 사건의 관할권이 있다”라고 규정하고 있기 때문입니다.
그런데 권리행사 최고 및 담보취소 신청이 기각된 경우 항고사건의 관할법원이 문제 되고, 서울중앙지방법원 합의부 결정에 대하여 서울고등법원에 항고를 할 가능성이 농후합니다. 권리행사최고 및 담보취소 신청이 받아들여지지 않는 경우 항고를 할 수 있음은 민사소송법 규정상 명백하고, 서울중앙지방법원의 결정이기 때문에 서울고등법원에 항고를 하면 될 것으로 생각하는 것이 자연스럽기 때문입니다.
그러나 위 사례의 경우 관할법원은 서울고등법원이 아닌 대법원입니다. 민사소송법 제442조가 “항고법원·고등법원 또는 항소법원의 결정 및 명령에 대하여는 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙의 위반을 이유로 드는 때에만 재항고(再抗告)할 수 있다.”라고 규정하고 있으므로 항소법원의 결정에 대하여는 대법원에 재항고하는 방법으로 다투어야 하기 때문입니다(대법원 2004. 4. 28. 자 2004스19 결정 등).
그렇기 때문에 위 사례의 경우 만약 서울고등법원에 항고를 하였다면 관할법원인 대법원에 이송될 수밖에 없으며, 담보를 회수함에 있어서 예상하지 못한 시간이 소요될 위험이 있다고 할 것입니다.
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| 박동열 변호사 ● 더리드 법률사무소 |
박동열
