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사안 및 쟁점
피고인은 2015. 7. 25. 경 A, B와 공동하여 피해자에게 상해를 가한 사실로 폭력행위처벌법위반(공동상해)으로 기소되었습니다. 피고인은 ① 2000. 9. 26. 폭력행위처벌법위반죄로 징역 장기 2년, 단기 1년 6월을, ② 2005. 5. 19. 도로교통법위반(음주측정거부)죄 등으로 징역 4월에 집행유예 2년을, ③ 2008. 6. 5. 폭력행위처벌법위반(공동상해)죄 등으로 징역 2년에 집행유예 4년을 각 선고받았고, ④ 2012. 6. 1. 폭력행위처벌법위반(집단·흉기등상해)죄 등으로 징역 2년을 선고받아 그 판결이 2013. 1. 31. 확정되었고, 2013. 12. 8. 형의 집행을 종료한 사실이 있었습니다. 피고인이 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항의 ‘이 법을 위반하여 2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당하는지 여부가 이 사건의 쟁점이었습니다.
관련 법리 <대법원 2016. 6. 23. 선고 2016도 5032 판결>
가. 형의 실효 등에 관한 법률에 따라 형이 실효된 경우에는 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하므로, 형이 실효된 후에는 그 전과를 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 볼 수 없다.
나. 형법 제65조는 ‘집행유예의 선고를 받은 후 그 선고의 실효 또는 취소됨 없이 유예기간을 경과한 때에는 형의 선고는 효력을 잃는다’라고 규정하고 있다. 여기서 ‘형의 선고가 효력을 잃는다’는 의미는 형의 실효와 마찬가지로 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸한다는 취지이다. 따라서 형법 제65조에 따라 형의 선고가 효력을 잃은 경우에도 그 전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없다.
다. 어느 징역형의 실효기간이 경과하기 전에 별도의 집행유예 선고가 있었지만 그 집행유예가 실효 또는 취소됨 없이 유예기간이 경과하였고, 그 무렵 집행유예 전에 선고되었던 징역형도 그 자체의 실효기간이 경과하였다면 그 징역형 역시 실효되어 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’에 해당한다고 할 수 없다.
사안의 해결
①전과는 3년 이하의 징역형으로, 형의 실효 등에 관한 법률 제7조 제1항 제2호에 의하여 그 실효기간은 형의 집행 종료일 또는 면제일로부터 5년입니다. ①전과의 실효기간이 경과하기 전에 ②집행유예 선고가 있었으나 그 집행유예가 실효 또는 취소되지 않고 유예기간이 경과하였고, ①전과도 그 무렵 자체의 실효기간 5년이 경과하였습니다. 따라서, ②집행유예 선고가 실효 또는 취소되었다는 등의 사정이 인정되지 않는 한 ①전과는 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘징역형을 받은 경우’라고 할 수 없습니다. ③집행유예 전과도 그 선고가 실효되거나 취소되지 않고 유예기간이 경과하였으므로 형법 제65조에 따라 형의 선고에 의한 법적 효과가 장래를 향하여 소멸하게 되어 ③전과 역시 ‘징역형을 받은 경우’라 할 수 없게 되었습니다. 결국 피고인은 폭력행위처벌법 제2조 제3항에서 말하는 ‘2회 이상 징역형을 받은 사람’에 해당한다고 할 수 없음에도 원심이 이를 간과한바, 앞으로 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제3항의 해석 및 적용에 있어 더욱 주의를 해야 할 것입니다.
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| 장지혜 변호사 |
장지혜
