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노동 분야에 관심을 갖게 되면 가장 먼저 숙지해야 할 기준은 상시 근로자 수 ‘5인’ 이상 여부입니다. 노동 분야에서 관련법의 적용범위는 근로자 수가 기준이 되는데, 현행법은 근로자를 사용하는 모든 사업장에 대해 노동관계법을 적용하고 예외적으로 ‘5인 미만’의 소규모 사업장에서는 일부 법률에 대해 적용을 제외하고 있습니다.
이때 상시 ‘5인 미만’ 여부를 판단하는 기준은 “해당 사업 또는 사업장에서 법 적용 사유(휴업수당 지급, 근로시간 적용 등 법 또는 이 영의 적용 여부를 판단하여야 하는 사유를 말한다. 이하 이 조에서 같다) 발생일 전 1개월(사업이 성립한 날부터 1개월 미만인 경우에는 그 사업이 성립한 날 이후의 기간을 말한다. 이하 ‘산정기간’이라 한다) 동안 사용한 근로자의 연인원을 같은 기간 중의 가동 일수로 나누어 산정”1)합니다.
상시 근로자 수 산정 시 분모에 해당하는 ‘소정근로일’에는 실제 가동한 날만 고려하고 휴일의 경우는 산입하지 않습니다. 즉, 일반적인 사업장에서는 주말이나 관공서 공휴일(속칭 ‘빨간날’)은 실제로 사업장이 가동하지 않기 때문에 소정근로일에서 제외됩니다. 그리고 분자에 해당하는 각 일자별 투입 인원은 4대 보험 취득 유무, 근로시간 등을 고려하지 아니하고 근로자성이 인정되는 사람 모두를 의미합니다. 따라서 사업주나 그 동거 친족은 원칙적으로 상시 근로자 수 산정 시 포함되지 않습니다. 구체적인 계산 예시는 아래와 같습니다.
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다만, 수치상으로는 상시 5인 미만 사업장이라 하더라도 추가적으로 산정기간에 속하는 일별로 근로자 수를 파악하였을 때 5인 미만 인원을 투입한 일수가 2분의 1 미만이라는 요건을 함께 충족하여야 합니다. 예를 들어, 위의 예시에서 산정 기간 19일 중 10일이 5인 이상 투입하였고, 나머지 9일에는 1명씩만 투입하여 상시 근로자 수 산정 시 5인 미만으로 계산되더라도 이 사업장은 5인 이상 사업장으로 판단됩니다.
위의 계산 방식으로 사업장의 상시 근로자 수를 산정한 결과 5인 미만 사업장으로 판단되면 노동관계법 중 일부 법률이 적용 제외되는데, 구체적인 내용은 아래와 같습니다.
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위 표에서 알 수 있듯이 대부분 적용 제외 규정은 금전 및 형사 처벌과 연동되기 때문에 사업주의 입장에서는 상시 근로자 수 5인 미만으로 운영하는 게 경영상의 위험이 감소됩니다.
특히 작년과 올해 코로나19로 인하여 사업주가 부득이 전부 휴업하거나, 단축 근로에 의한 일부 휴업을 실시하는 경우 기존의 판례 및 행정해석에 따르면 ‘사업주의 귀책사유에 의한 휴업’으로 판단될 가능성이 높기 때문에 휴업수당 지급 의무가 사업주에게 발생되어 예상치 못한 임금체불의 위험이 있습니다.
실제로 정부의 지침에 따른 휴업이 빈번하였던 작년과 올해 각 지역 노동청에 휴업수당 관련 진정 건수가 증가하였고, 이를 담당하는 근로감독관별로 사업주의 휴업수당 지급 의무에 대한 판단이 분분하여 실무에서는 상당한 혼란이 있었습니다. 그러나 5인 미만 사업장의 경우 휴업수당 지급 의무가 면제되기 때문에 이러한 분쟁에서 한발 물러날 수 있었습니다.
이러한 사정으로 최근 사업장에서는 되도록 상시 근로자 수 5인 미만을 유지하기 위해 업무의 외주화 및 단순 업무는 전산화(예 : 계산원의 업무를 키오스크와 같은 무인 결제 시스템으로 대체)하는 경향이 증가하고 있습니다.
이번 글에서는 상시 근로자 수 산정 방법 및 상시 5인 미만 사업장의 적용 제외 법률에 대해 소개해 드렸습니다. 다음 글에서도 더욱 알찬 내용으로 인사드리겠습니다.
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| 김소리 노무사 |
김소리
